1. 一方当事人瑕疵履行，但另一方当事人未提供充足证据证明对方存在根本违约的，其不享有合同的法定解除权。此时，另一方当事人单方解除合同，致使对方订立合同的目的没办法实现，构成根本违约，承担违约责任。
2. 本案一方当事人迟延履行，但案涉《供用气合同》的供气期限为26年，该迟延履行尚不构成合同目的没办法实现，另一方当事人无法以对方根本违约为由解除合同。并且对方义务未履行并非不能履行的情况下，当事人同样不能以无法实现合同目的为由主张对方根本违约。
上诉人山东博斯腾醇业有限公司（简称博斯腾公司）因与上诉人盈德投资（上海）有限公司（简称盈德公司）供用气合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2018）沪民初83号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博斯腾公司的委托诉讼代理人李华伟、周名扬，上诉人盈德公司的委托诉讼代理人陈志超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
1. 撤销一审判决，依法改判盈德公司支付违约金人民币29099.4万元（即人民币96998万元×30%）；
2. 本案诉讼费用由盈德公司承担。主要事实与理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。
一、博斯腾公司不存在迟延履行，不构成违约。根据2012年1月10日签订的《补充协议》第二条约定，“2014年6月30日前建成投产”是针对盈德公司（即供气方）提出的要求。对于博斯腾公司（即用气方）而言，并没有明确限定用气时间。二、一审法院酌情判定的违约金畸低，显失公平。对于违约金的调整，应在实际损失的基础上，考虑合同履行、过错程度和预期利益等因素。
（一）二氧化硫排放权具有价值，应作为博斯腾公司的实际损失。博斯腾公司提交的《验资报告》是博斯腾公司股东昌邑永盛泰供热有限公司（简称永盛泰公司）将案涉二氧化硫排放权作为对博斯腾公司的出资所作的验资，并最终将二氧化硫排放权作价3543.25万美元出资。这也证明了二氧化硫排放权可用货币估价并可依法转让。
（二）预期利益损失以缔约时对可得利益的预见为前提，不以是否能进行产品生产为前提，不能以合同未全部履行来否定预期利益损失，可以结合合同履行情况酌情考虑预期利益损失。本案中，盈德公司在订立合同时做过充分调研，且相关对丁辛醇项目投产以后的产能、年销售收入以及年利润均有明确的预估，盈德公司在缔约时对于预期利益是可预见并且认可的。因此，本案在计算违约金时应当考虑预期利益损失。
（三）即使不考虑二氧化硫排放权、国有土地使用权、在建工程的损失，博斯腾公司实际损失也远超一审判决酌定的违约金数额。除上述损失外，博斯腾公司实际损失还有：员工工资和个人所得税损失人民币40628249.95元、国有土地使用税及滞纳金损失人民币1000万元、各项已付款约人民币22816319.34元、各项未付款约人民币9667887.95元，合计约人民币83112457.24元，远超一审判决判令盈德公司支付的违约金人民币4849.9万元。如果考虑不断增加的国有土地使用税及滞纳金、已经发放的员工工资、因项目搁置产生的经济补偿金和经济赔偿金等，博斯腾公司的损失还会增加。
（四）博斯腾公司不存在违约行为，案涉丁辛醇项目不能继续进行是盈德公司恶意违约导致的。因此，在认定违约金数额时，还应当体现违约金的惩罚性功能。
2. 本案一、二审案件受理费、保全费由博斯腾公司承担。主要事实与理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、博斯腾公司无权依据《供用气合同》向盈德公司主张权利。
（一）《供用气合同》的履行主体是“盈德公司设立的子公司”与“博斯腾公司和盈德公司共同设立的子公司”，盈德公司与博斯腾公司只是“代表”拟设立的子公司签订合同，双方并不是《供用气合同》的实际履行方，双方客观上也不具备实际履行该合同的能力。
（二）盈德公司于2012年3月2日设立了潍坊盈德公司后，即不再是《供用气合同》的主体。潍坊盈德公司概括承继了《供用气合同》的权利义务，包括工程和设备的招投标、设计、施工等。潍坊盈德公司才是《供用气合同》的主体。
（三）潍坊盈德公司已经清算，博斯腾公司未在清算程序中依法申报债权，也未主张《供用气合同》项下的债权请求权，应视为博斯腾公司放弃向潍坊盈德公司及其股东盈德公司主张债权请求权。
（四）即便如一审判决认定，盈德公司对潍坊盈德公司承担连带责任，也应在博斯腾公司明确请求权基础的前提下，结合潍坊盈德公司清算、股东责任范围等因素进行认定。
（一）2013年4月，盈德公司通过《工作联系函》方式提出退出丁辛醇项目，但博斯腾公司未就《供用气合同》向盈德公司提出债权请求权。博斯腾公司在明知潍坊盈德公司清算的情况下，也未向潍坊盈德公司主张过《供用气合同》项下的债权请求权。
（二）博斯腾公司于2016年6月向山东省昌邑市人民法院起诉不产生诉讼时效中断的效果。该案是基于形成权，而非债权请求权，不适用诉讼时效制度；博斯腾公司提起该案诉讼时诉讼时效已经届满；该案未经实体审理，博斯腾公司诉讼主体不适格，盈德公司没有同意博斯腾公司的主张，因此诉讼时效既不能中断也不能重新起算。
（一）应当从丁辛醇项目的角度考察《供用气合同》目的以及法定解除权的条件是否成就。案涉丁辛醇项目有三个环节，即空分装置、煤气化、丁辛醇主装置。案涉《供用气合同》主要是涉及空分装置。空分装置是丁辛醇项目中的配套，为丁辛醇主装置生产产品提供原料，且该原料可以向其他供应商采购。即《供用气合同》在整个丁辛醇项目中所占比重很小，丁辛醇生产可以缺少盈德公司，但不可以缺少博斯腾公司。
（二）博斯腾公司根本违约致使合同目的不能实现。1.丁辛醇技术专利是丁辛醇主装置的核心，而博斯腾公司一直未获得丁辛醇技术专利。博斯腾公司未按时履约，严重滞后于双方合同约定的启动日，客观上博斯腾公司也不具备获得专利的能力和条件。在此情况下，盈德公司已经面临投资持续亏损而没有收益的重大风险。2.博斯腾公司违反约定，未投资设立负责丁辛醇项目第二环节的“煤气化”公司，导致生产工艺不完整，进而导致不能生产丁辛醇。3.博斯腾公司未就获得项目建设规划许可和施工许可予以协助，导致项目无法推进。4.博斯腾公司无法在2014年6月30日前建成丁辛醇主装置并非仅构成迟延履行。虽然合同履行期较长，但博斯腾公司客观上没有能力和条件获得丁辛醇专利，已经构成根本违约。
（三）博斯腾公司构成根本违约致使合同目的不能实现，盈德公司依法享有法定解除权。《供用气合同》应当于博斯腾公司收到2013年4月9日《工作联系函》之日解除。
（一） 博斯腾公司提出的工资、个人所得税、国有土地使用税及滞纳金等成本，是其为了履行丁辛醇项目而不是为了履行《供用气合同》所产生的。上述费用与本案不存在绝对的因果关系，不能全部对应为本案损失。
（二） 即便上述成本作为确定本案违约金的参考，也应当查明具体数额，并以此作为确定违约金的基础。
（一）就《投资建厂供气、用气合同》（简称《供用气合同》）而言，博斯腾公司迟延设立用气公司，导致盈德公司或潍坊盈德气体有限公司（简称潍坊盈德公司）不能履行《供用气合同》。
（二）就案涉丁辛醇项目而言，博斯腾公司不能获得丁辛醇主装置，导致《供用气合同》根本目的不能实现。
二、博斯腾公司在《供用气合同》中的唯一义务是投资设立用气公司，但其并未履行。博斯腾公司未因履行《供用气合同》产生损失，其所称的“损失”与履行《供用气合同》无关。
（一）设立博斯腾公司的目的是生产丁辛醇，并非是为了履行《供用气合同》，因此即便存在损失也与《供用气合同》无关。
（二）即便不考虑因果关系，博斯腾公司主张的“损失”也不构成损失。1.关于二氧化硫排放权。首先，根据盈德公司、永盛泰公司签订的《合资经营合同》第6.2条及博斯腾公司章程的规定，永盛泰公司只能以货币出资，不得以二氧化硫排放权出资。其次，生效法律文书也认定二氧化硫排放权并非作为出资。再次，根据山东省的规定，二氧化硫排放权不得进行交易，不具有交换价值。2.关于预期利益损失。首先，博斯腾公司未举证证明其与第三方签署了丁辛醇买卖合同，不能证明预期利益。其次，只是对博斯腾公司申报内容的登记，并不能作为预期利益的依据。3.关于国有土地使用权。土地使用权为博斯腾公司的无形资产，且已经通过处置获得对价，并未构成损失。4.博斯腾公司清算组当庭提交的职工债权和普通债权，并不构成损失。首先，员工报酬是博斯腾公司存续期间的正常成本支出，不构成损失，且博斯腾公司不是因履行《供用气合同》而存在的，其支出的员工报酬与履行《供用气合同》无关。其次，博斯腾公司对外债务与履行《供用气合同》之间不存在因果关系：部分债务是博斯腾公司存续期间的正常成本支出，如税费等；部分是因股东之间争议产生的费用，如评估费等；部分则完全不属于博斯腾公司的债务，而是博斯腾公司另一股东永盛泰公司的债务，如博斯腾公司为永盛泰公司承担律师服务费人民币3400万元。
（三）与博斯腾公司建设丁辛醇项目相关的建设费用约为人民币2300万元。综上，盈德公司请求驳回博斯腾公司的上诉。
一、博斯腾公司认同一审法院对案涉《供用气合同》主体资格的认定，博斯腾公司、盈德公司是本案适格当事人。
二、关于诉讼时效问题，一审法院认定正确，博斯腾公司提起本案诉讼在三年诉讼时效期间内。
三、博斯腾公司在《供用气合同》履行中不存在导致合同目的不能实现的根本违约情形，盈德公司无权行使法定解除权。
四、关于违约金，一审法院酌情判令盈德公司支付约定违约金的5%，该金额过低。
《供用气合同》约定，合同及其附件是盈德公司新建制气厂，向原博斯腾公司与盈德公司共同组建的合资公司供气而专门制定的。在合资公司未完成登记注册和正式运行之前，合同由原博斯腾公司代表用气方、盈德公司代表供气方签订和执行。故合资后的博斯腾公司应按约享有用气方的权利并承担用气方的义务。2012年3月2日，盈德公司设立其全资子公司潍坊盈德公司作为供气方，后潍坊盈德公司于2015年2月15日注销，现并无专门的供气公司，故盈德公司作为《供用气合同》的签约方，仍应按约承担合同的权利义务。此外，根据2012年1月10日永盛泰公司、原博斯腾公司、盈德公司签订的《补充协议》第四条约定，如盈德公司有《供用气合同》赔偿之情形，由盈德公司及其设立的所有全资子公司对永盛泰公司、博斯腾公司负无限连带赔偿责任。如永盛泰公司、博斯腾公司有赔偿之情形，由永盛泰公司、博斯腾公司及其设立的所有全资子公司对盈德公司负无限连带赔偿责任。据此，按照双方当事人的约定，博斯腾公司、盈德公司应为本案适格的当事人。
2012年1月10日《补充协议》将开始供气的最晚日期由2011年8月8日《供用气合同》生效日后30个月变更为2014年6月30日前。博斯腾公司于2016年6月22日向山东省昌邑市人民法院起诉要求盈德公司继续履行合同之时，距2014年6月30日未满两年，系在诉讼时效期间内。博斯腾公司2016年6月22日的起诉发生诉讼时效的中断，其于2018年9月提起本案诉讼，仍在三年的诉讼时效期间内。故盈德公司提出的时效抗辩，不予采纳。
盈德公司在2013年4月9日《工作联系函》中提出解除《供用气合同》，但未提及解除合同的法律依据。盈德公司在2013年4月11日《工作联系函》中称，经其公司总部研究，不同意为合资公司丁辛醇项目贷款提供担保，盈德公司退出合资公司丁辛醇项目，同样未提及相应的事实或法律依据。一审审理中，盈德公司辩称，由于博斯腾公司根本违约导致合同目的不能实现，其行使法定解除权。对此，逐一分析如下：
（一）盈德公司辩称，博斯腾公司没有设立负责煤气化的公司，构成根本违约。根据《合作框架协议》《供用气合同》约定，博斯腾公司应设立子公司作为《供用气合同》的用气主体，并分立一个负责煤气化的气体公司。但博斯腾公司一直未设立用气公司，也未分立负责煤气化的气体公司，导致《供用气合同》无法履行。一审法院认为，盈德公司与原博斯腾公司曾于《合作框架协议》中约定双方成立丁辛醇项目煤气化装置的合资公司，但2012年11月28日永盛泰公司与盈德公司又签订《协议书》约定，合资公司（即博斯腾公司）获得银行贷款后将分立为一个合资公司（丁辛醇部分）和一个独资公司（气体公司）两个独立法人公司。气体公司将由盈德公司独资经营，合资公司仍由永盛泰公司和盈德公司合资经营。实际履行中，鉴于合资公司尚未获得银行贷款，博斯腾公司分立为两个公司的条件也尚未成就，故盈德公司称博斯腾公司未设立煤气化公司构成违约，与事实不符，不予采信。
（二）盈德公司辩称，博斯腾公司未获得丁辛醇技术专利，导致《供用气合同》的目的不能实现，构成违约。本案虽然是《供用气合同》纠纷，但无论是第一步空分装置还是第二步煤气化装置，最终都服务于丁辛醇主装置，丁辛醇主装置的缺失导致其他部分没有履行的必要。一审法院认为，首先，2012年2月3日原博斯腾公司与盈德公司在会议纪要中，初步确定了项目建设下一步的工作时间表，约定2012年4月底前博斯腾公司争取签订丁辛醇技术专利转让合同。但该会议纪要无原件，博斯腾公司对会议纪要真实性又不予认可。而且，从该会议纪要的内容来看，仅是争取2012年4月底前签订技术专利转让合同，不是双方达成的确定的时间表。其次，2012年8月14日博斯腾公司与盈德公司形成的会议纪要内容是盈德公司希望博斯腾公司尽快签订丁辛醇专利技术转让合同。双方当事人对博斯腾公司获得丁辛醇技术专利的时间依然没有明确的约定。时至2013年4月博斯腾公司尚未获得丁辛醇技术专利，但并不等于博斯腾公司此后无法获得该专利，故盈德公司辩称博斯腾公司未获得丁辛醇技术专利，《供用气合同》的目的没办法实现的理由不能成立。
（三）盈德公司辩称，银行放贷的前提是企业资本金先行到位，由于博斯腾公司股东永盛泰公司未履行出资义务，博斯腾公司未能获得银行贷款，导致《供用气合同》不能履行，丁辛醇项目不能推进，构成违约。一审法院认为，永盛泰公司和盈德公司在2012年11月28日的《协议书》中约定，永盛泰公司应在2013年12月30日前到位认缴的注册资本人民币4473万元。本案中，盈德公司在2013年4月9日、4月11日的《工作联系函》中称不同意为博斯腾公司的丁辛醇项目贷款提供担保，此时距永盛泰公司履行出资义务尚有8个月之久。因此，盈德公司辩称其在《工作联系函》中不同意为丁辛醇项目贷款提供担保，要求解除合同退出项目是由于博斯腾公司未能获得银行贷款导致《供用气合同》不能履行，与事实不符，不予支持。
（四）盈德公司辩称，山东省发展和改革委员会核发的项目登记备案证明已经过期，博斯腾公司未能获得项目建设规划许可和施工许可，导致项目无法推进，构成根本违约。一审法院认为，首先，项目登记备案证明记载的项目执行年限为2009年至2011年，时至2013年4月确已超出行政机关批准的项目执行年限。但项目执行年限是行政机关的管理性规定，现并无证据证明该年限规定影响了双方当事人之间合同的效力以及合同的履行。并且，盈德公司签订《合作框架协议》《供用气合同》《增资协议》均在2011年，2012年3月2日盈德公司设立独资的潍坊盈德公司，2013年1月10日盈德公司缴纳第二期的注册资本金1504万美元，盈德公司于2012年、2013年仍在履行相关的协议，其对案涉丁辛醇项目的备案登记情况应有充分的认识。其次，2012年1月10日《补充协议》第二条将《供用气合同》附件I第2.1条变更为“用气方协助供气方办理项目建设的相关手续”。因此，盈德公司辩称依据《供用气合同》附件I第2.1条“用气方应帮助供气方获得建设项目规划许可和施工许可的相关手续，如果不能获得上述手续，则供气方可不执行本合同且不构成违约”，博斯腾公司未获得项目建设规划许可和施工许可，故盈德公司可不履行《供用气合同》，没有合同依据。鉴于《供用气合同》附件I第2.1条已变更，盈德公司称按照该条约定其不履行合同不构成违约的主张，不能成立。
（五）盈德公司还辩称，若博斯腾公司于2013年4月签署丁辛醇主装置的专利许可合同，则最早可能于2015年10月完成建设，晚于《供用气合同》约定的履行期，博斯腾公司构成根本违约。一审法院认为，《供用气合同》约定开始供气并收费的具体日期最晚为2011年8月8日合同生效日后30个月，即2014年2月。2012年1月10日《补充协议》又约定，丁辛醇项目获得国有土地使用权证后，盈德公司开工建设并于2014年6月30日前建成投产。现盈德公司认为博斯腾公司建成丁辛醇主装置最早也只能在2015年10月完成建设，为证明该主张，盈德公司还申请了证人出庭作证。按照丁辛醇项目建设的一般规律，若博斯腾公司于2013年4月购买了技术专利，专利许可人还需根据项目方的要求和条件制作工艺包，在工艺包的基础上，项目方再进行详细设计及此后的工程建设，博斯腾公司要在2014年6月30日前建成丁辛醇主装置，接受盈德公司的供气是不可能完成的。因此，博斯腾公司不能按期履行用气义务，其行为将构成迟延履行。但案涉《供用气合同》的供气期限为26年，博斯腾公司的迟延履行尚不构成合同目的没办法实现，以致合同解除。一审法院对盈德公司的该项抗辩理由亦不予采纳。
综上，盈德公司关于博斯腾公司根本违约导致合同目的不能实现，其行使法定解除权的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。盈德公司拒绝履行《供用气合同》并要求解除合同，构成违约。
盈德公司拒绝履行《供用气合同》，应承担相应的违约责任。现博斯腾公司诉请盈德公司给付约定违约金人民币96998万元的50%，即人民币48499万元。盈德公司认为博斯腾公司主张的违约金畸高，请求法院调整。博斯腾公司认为根据项目建成投产后的年利润计算，其预期利益损失高达人民币100多亿元，实际损失约人民币5亿元。
一审法院认为，首先，博斯腾公司未取得丁辛醇技术的专利许可，作为用气方的丁辛醇主装置未建成，无法进行产品生产，故博斯腾公司根据项目投产后的年利润主张预期利益损失，不予支持。其次，关于博斯腾公司主张的实际损失组成。根据山东省潍坊市生态环境局的函复，案涉二氧化硫排放权系政府的行政许可，不具有交换价值，不应作为博斯腾公司的损失。国有土地使用权系博斯腾公司的固定资产，未发生损失，也不应作为博斯腾公司的损失。在建工程系博斯腾公司的固定资产，且在建工程的价值与为工程建设所支付的各类款项系重复计算，故在建工程不应计入博斯腾公司的损失。已付款项中，博斯腾公司将本案案件受理费、保全费作为违约的损失，没有法律依据，不应计入损失。应付款项中，博斯腾公司将对外借款人民币485万余元作为损失，同样没有依据，不应计入违约损失；安庆华中法律事务所的案件代理费人民币120万元，没有相应的证据证明，不能计入损失。关于工资和个人所得税、国有土地使用税及滞纳金，部分予以支持，对于博斯腾公司的正常经营支出与扩大的损失，不予支持。此外，合同履行中，博斯腾公司无法在2014年6月30日前完成丁辛醇主装置的建设，不能按期履行用气义务，亦构成违约。综上，一审法院综合考虑合同的履行情况，违约的过错程度以及博斯腾公司的实际损失等因素，酌情判令盈德公司支付约定违约金的5%，即人民币4849.9万元。本案中，博斯腾公司诉请的系合同解除的违约金，故案涉《供用气合同》于博斯腾公司的起诉状送达盈德公司之日起解除，即2018年11月16日解除。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：盈德公司于判决生效之日起十日内支付博斯腾公司违约金人民币4849.9万元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2466750元，财产保全费人民币5000元，共计人民币2471750元，由博斯腾公司负担人民币2224575元，盈德公司负担人民币247175元。
4. 博斯腾公司、盈德公司是否存在违约行为及违约责任应如何承担。分述如下：
2011年7月27日，盈德公司与原博斯腾公司签订《供用气合同》时，双方约定“在合资公司未完成登记注册和正式运行前，本合同由博斯腾公司代表用气方、盈德公司代表供气方签订和执行。博斯腾公司后续发展的生产用气由盈德公司参照本合同基本条款另行签订供气合同”。2012年4月25日，原博斯腾公司变更为永盛泰公司与盈德公司合资的博斯腾公司，原博斯腾公司的权利义务由合资后的博斯腾公司继受。现博斯腾公司依据《供用气合同》提起诉讼，原告主体适格。关于盈德公司是否本案适格被告的问题，一方面，潍坊盈德公司系盈德公司的全资子公司，在其已注销的情况下，潍坊盈德公司的权利义务依法应由盈德公司承继；另一方面，2013年4月9日盈德公司向博斯腾公司、永盛泰公司发送《工作联系函》时，尚在潍坊盈德公司存续期间，但盈德公司仍以其自身名义而非潍坊盈德公司之名提出解除案涉《供用气合同》的要求，足以表明盈德公司自认其系案涉《供用气合同》的权利义务主体。因此，一审法院关于博斯腾公司、盈德公司是本案适格原、被告的认定，具有事实和法律依据。盈德公司关于本案原、被告诉讼主体不适格的上诉理由，不能成立。
《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”根据2011年7月27日《供用气合同》及2012年1月10日《补充协议》的约定，盈德公司履行《供用气合同》义务的最晚期限为2014年6月30日。2016年6月22日，博斯腾公司依据《供用气合同》向盈德公司主张权利并起诉至山东省昌邑市人民法院时，未满《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效。该起诉讼虽未经法院实体处理，但足以表明博斯腾公司曾向盈德公司主张过合同权利，构成诉讼时效中断，《供用气合同》的诉讼时效自此重新开始起算。2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》开始施行，其中第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。此后，普通诉讼时效期间从二年调整为三年。博斯腾公司于2018年9月26日提起本案诉讼，尚未超过三年诉讼时效期间。一审法院关于博斯腾公司提起本案诉讼未过诉讼时效的认定，并无不当。盈德公司关于本案已过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。
盈德公司主张，因博斯腾公司根本违约，其向博斯腾公司发出《工作联系函》，单方提出终止履行案涉《供用气合同》，其行为系行使合同的法定解除权。为此，盈德公司提出了多项理由。本院逐一分析如下：
（一）关于博斯腾公司未获取丁辛醇技术专利问题。关于获取丁辛醇技术专利事宜，仅在2012年8月14日会议纪要中有所记载。该会议纪要对盈德公司要求博斯腾公司尽快与英国戴维公司签订丁辛醇专利转让商务合同进行了说明，此后关于博斯腾公司取得技术专利的具体时限，双方并无进一步约定。案涉多份文件、协议中亦未见关于博斯腾公司不能取得专利技术的责任承担和后果的约定，盈德公司也没有提供其就技术专利问题向博斯腾公司主张权利的相关证据。盈德公司据此认为博斯腾公司未取得专利技术构成根本违约，缺乏证据证明。
（二）关于博斯腾公司未设立煤气化公司问题。博斯腾公司、盈德公司关于设立煤气化公司的约定主要体现在2011年1月21日《合作框架协议》中，即“双方同意，盈德公司与博斯腾公司成立丁辛醇项目煤气化装置的合资公司，该合资公司总投资约为7.5亿元人民币，注册资本为3亿元人民币，盈德公司出资比例为60%即1.8亿元人民币，博斯腾公司出资比例为40%即1.2亿元人民币”。根据合同条款的文义解释，该约定并未体现设立煤气化公司系博斯腾公司的单方义务。此后，博斯腾公司、盈德公司再无关于设立煤气化公司的书面约定。此外，根据盈德公司所述，设立煤气化公司属于案涉丁辛醇项目的第二环节。而盈德公司一审中提交的《丁辛醇项目流程、所需设备、义务主体及完成情况示意图》表明，第二环节的投资主体是博斯腾公司、运营主体是盈德公司。因此，博斯腾公司是否是设立煤气化公司的单方责任主体，现有证据无法证明。盈德公司关于博斯腾公司没有设立煤气化公司构成违约的主张，不能成立。
（三）关于博斯腾公司未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证问题。2012年1月10日《补充协议》约定，将《供用气合同》附件I第2.1条“用气方应帮助供气方获得项目建设规划许可和施工许可的相关手续，如果不能获得上述手续，则供气方可不执行本合同且不构成违约”修改为“用气方协助供气方办理项目建设的相关手续”。据此，在办理建设工程规划许可证和建设工程施工许可证事项上，博斯腾公司仅负有协助义务。盈德公司未能提供充分证据证明案涉项目未取得建设规划许可证和施工许可证系因博斯腾公司未履行协助义务所致，故其以此为由主张博斯腾公司违约，缺乏事实依据。
（四）关于博斯腾公司未建设丁辛醇主装置问题。案涉《供用气合同》及相关协议并未对博斯腾建成丁辛醇主装置的时间作出约定，且盈德公司也未提供证据证明其向博斯腾公司提出过丁辛醇主装置的建成时间问题、博斯腾公司在丁辛醇主装置的建设上存在迟延问题，其在诉讼中以博斯腾公司迟延履行丁辛醇主装置建设为由，主张博斯腾公司违约，显然不能成立。
综上，盈德公司未能提供充分证据证明博斯腾公司存在根本违约情形，其不享有合同的法定解除权。盈德公司向博斯腾公司发出《工作联系函》，单方提出终止履行案涉《供用气合同》，违反了2011年12月15日《补充协议》关于“未经相对方同意，任何一方不得擅自退出丁辛醇项目，也不得擅自解除《供用气合同》《合资经营合同》《增资协议》”及2012年1月10日《补充协议》关于“永盛泰公司、博斯腾公司、盈德公司在合作期间应履行补充协议及各自签订的《供用气合同》《合资经营合同》《增资协议》，未经相对方同意任何一方不得擅自提前终止、解除”的约定，致使博斯腾公司订立案涉《供用气合同》的目的没办法实现，构成根本违约。因博斯腾公司提起本案诉讼，请求判令盈德公司支付合同解除的违约金，故一审法院认定本案博斯腾公司起诉状送达盈德公司之日即2018年11月16日为案涉《供用气合同》解除时间，并无不妥。盈德公司关于案涉《供用气合同》于博斯腾公司收到2013年4月9日《工作联系函》之日解除的主张，本院不予支持。
如前所述，盈德公司在履行《供用气合同》及《补充协议》过程中，构成根本违约，应当承担违约责任。博斯腾公司依据《补充协议》约定向盈德公司主张违约金，具有事实和法律依据。盈德公司认为其不构成违约、不应支付违约金的主张，显然不能成立。
关于博斯腾公司上诉提出的其不存在迟延履行问题，经查，案涉多份合同、协议对博斯腾公司何时建成丁辛醇主装置、何时接受盈德公司供气等内容均无明确约定。2012年1月10日《补充协议》第二条关于“丁辛醇项目的工业用地获得不少于400亩国有土地使用证后，盈德公司即开工建设并于2014年6月30日前建成投产”的约定，也不是对博斯腾公司用气时间的限定。故一审法院以博斯腾公司不可能在2014年6月30日前建成丁辛醇主装置并接受盈德公司供气为由，认定博斯腾公司将构成迟延履行不当，本院予以纠正。
关于盈德公司应承担的违约金金额，一审法院根据盈德公司申请，依法对博斯腾公司诉请的违约金予以调整，酌情判令盈德公司支付约定违约金的5%，即人民币4849.9万元。博斯腾公司上诉认为，一审法院对违约金的调整不当，并主张其实际损失超出了一审法院判决的违约金金额。本院对博斯腾公司主张的实际损失逐一分析如下：
（一）关于二氧化硫排放权。博斯腾公司股东永盛泰公司不能以二氧化硫排放权向博斯腾公司履行出资义务，该事实已在发生法律上的约束力的贸仲委〔2017〕中国贸仲京裁字第0253号裁决中予以认定。故博斯腾公司并不享有二氧化硫排放权，其以该排放权作为其损失依据，不应予以支持。
（二）关于预期利益损失。鉴于盈德公司负责的丁辛醇项目第一个工艺流程环节即空分装置已经明确应在2014年6月30日前建成投产，而盈德公司于2013年4月即声明退出合作，此时博斯腾公司还没完成基本的基础设施建设，更不可能生产出相应的产品。博斯腾公司一审期间提交的多份其与案外人签订的《化工产品购销意向书》，并未提交原件供法院核实，亦未约定购销价款，故不能证明博斯腾公司的预期利益损失。
（三）关于已付款项损失。博斯腾公司一审提交的付款明细显示，其因案涉项目对外已支付的款项共计人民币22816319.34元。经核查，博斯腾公司已付款项中含有部分购车款、办公用品、厨房设施等，该部分属于博斯腾公司资产，不属于损失；博斯腾公司主张其在本案中支付的一审保全费、诉讼费应计入损失，于法无据；已交纳的土地使用税、印花税、个税等，已含在博斯腾公司主张的土地使用税及滞纳金人民币1000万元款项中，不应重复计算。
（四）关于未付款项损失。博斯腾公司二审提交的债权统计表及职工债权公示表显示，博斯腾公司对外欠付款项共计人民币68709353.8元，职工工资人民币11217098.97元。其中，未付款项无法明显区分哪些债务系因盈德公司违约造成的，如多个律师事务所申报了共计人民币38372455元债权，上述费用是否与本案有关无法确定。且在盈德公司违约后，博斯腾公司亦应当采取适当措施防止损失的扩大。此外，欠付的部分职工工资系盈德公司退出合作以后产生的，也是博斯腾公司的正常经营开支，不能全部认定为因盈德公司违约所造成的损失。
综上，博斯腾公司未能提供证据证实其实际损失已超出了一审法院判决的违约金金额人民币4849.9万元，其上诉关于一审法院酌定违约金金额过低的主张，本院不予支持。
综上所述，博斯腾公司、盈德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
